Становище на Коалиция 'За да остане природа в България' относно проект за изменение и допълнение на Наредба за условията и реда за възлагане изпълнението на дейностите в горските територии

Някои от предложените от вносителя промени в наредбата, будят сериозно притеснение относно ролята на държавата и тази, която финансово заинтересовани лица ще имат в процеса на ползване на природни ресурси и в тази връзка предлагаме следните промени, с които да бъдат защитени максимално общественият интерес и свободната конкуренция при разпореждането с дървесина от държавните и общински гори.

За улеснение прочита на настоящето становище, предложенията ни за промени в разпоредби на наредбата, в които вносителя на проекта не е отразил изменения, са разгледани без да се следва номерацията на съответните параграфи.

I. Предложения за промени по параграфите в проекта за изменение и допълнение на наредбата.

1. По отношение §5 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.
а) по отношение конкретното съдържание на §5 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.
Съдържанието на §5, т.3 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата е следното:
В ал.7 думите „консултации за политиката и практиката в областта на“ се заменят със „среща за вземане на решения относно насоките за“.

Предлагаме §5, т.3 от проекта, да отпадне изцяло.

Съдържанието на §5, т.4 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата е следното:
В ал.8 думите „консултациите се изпраща“ се заменят със „срещата министърът на земеделието, храните и горите изпраща“, а след „(МЗХГ)“ се добавя „и на Изпълнителната агенция по горите (ИАГ)“.
Предлагаме §5, т.4 от проекта да се измени както следва:

В ал. 8 след „(МЗХГ)“ се добавя „и на Изпълнителната агенция по горите (ИАГ)“, а всички останали промени предложени от вносителя на проекта да отпаднат.

Съдържанието на §5, т.5 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата е следното:
В ал.9 думите „протокол, подписан“ се заменят с „решения, подписани“, думите „Протоколът се публикува“ се заменят съответно с „Решенията се публикуват“, а след думите „на МЗХГ“ се добавя „на ИАГ“.

Предлагаме §5, т.5 от проекта да се измени както следва:
В ал.9 след думите „на МЗХГ“ се добавя „на ИАГ“, а всичко останали промени предложени от вносителя на проекта да отпаднат.

Съдържанието на §5, т.6 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата е следното:
„Алинея 10 се изменя така:

„С решенията по ал. 9 се определят начините на продажба, делът на стояща дървесина на корен, обемът, който ще бъде предоставен на местни търговци и предвидения обем за ползване чрез дългосрочни договори и чрез електронен търг за горските територии – държавна собственост.“ “

Предлагаме § 5, т.6 от проекта, да отпадне изцяло.

Мотиви:
С горепосочените точки от §5 на проекта за изменение и допълнение на наредбата, на практика държавата абдикира от задълженията си да определя държавната политиката по отношение ползването на природни ресурси в горския сектор.
Съгласно чл.15 от Конституцията на Р България, държавата следва да гарантира разумното използване на природните богатства и ресурсите на страната. Това е изрично вменено задължение на държавата още в основният закон.

Като важни стъпки в изпълнение на тази конституционна разпоредба, през изминалите години националното горско законодателство беше развито, като беше приет нов Закон за горите (ЗГ), с който бяха създадени държавни предприятия натоварени с функциите да осъществяват управлението на горските територии държавна собственост.

Още от самото определение на понятието „държавно предприятие“ става ясно, че на тези предприятия е възложена функция на управление/публична услуга.

В ЗГ изрично е посочено, че държавните предприятия (ДП) не са търговски дружества – това следва от препратката на чл.163, ал.2 от ЗГ към чл.62, ал.3 от Търговския закон.

Повече от половината от дейностите, изброени като част от основния предмет на дейност на ДП (чл.165, ал.1 от ЗГ) не са типични стопански дейности и могат да бъдат охарактеризирани по-скоро като дейности на управление/публични услуги.
Чл.187 и чл.188 от ЗГ възлагат на ДП и техните служители функции на опазване на горските територии и на предотвратяване и установяване на нарушения в горите – това са типични управленски функции.

Чл.166 от ЗГ съдържа поредица от ограничения в дейността на ДП, които ограничения потвърждават извода за качествена разлика между ДП и търговските дружества.

Чл.167 и чл.168 от ЗГ не оставят съмнение, че ДП са под контрола на държавен орган на управление, какъвто е Министъра на земеделието, храните и горите.

Законът е определил критерии, условия и граници, съгласно които директорите на държавните предприятия могат да определят размерите на определен вид ползване на природните горски ресурси (дървесни и недървесни) при осъществяване дейностите по управление на горските територии държавна собственост.

Така например, съгласно чл.115 от ЗГ териториалните поделения на държавните предприятия могат да предоставят до една трета от годишното си ползване на дървесина за добив или за преработване на търговци отговарящи на посочените в разпоредбата на закона изисквания.

По силата на чл.116 от ЗГ държавните предприятия могат да сключват с търговци договори за срок до 15 години за определени дейности, като разпоредбата поставя ограничение за ползване на дървесина до една четвърт от годишното ползване на дървесина в съответното държавно предприятие, но не повече от една трета от годишното ползване на дървесина за всяко отделно държавно горско стопанство или държавно ловно стопанство.

По силата на чл.116б от ЗГ за изпълнение на възложени със закона дейности или мероприятия, предвидени в утвърдените финансови планове, държавните предприятия и техните териториални поделения могат да добиват дървесина от горските територии държавна собственост, предоставени им за управление, като решението за посоченото ползване се взима от Управителния съвет на съответното държавно предприятие.

По силата на чл.11а от Наредба за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии – държавна и общинска собственост, горските стопанства могат да извършват самостоятелно добив на дървесина в размер до 25 на сто от годишното ползване за съответното ТП.

Съгласно чл.6, ал.1 от наредбата, обемите на ползването на дървесина за следващата година се определят в съответствие с горскостопанските планове на съответните териториални поделения на държавните предприятия.

Съгласно чл.6, ал.7 на наредбата, всяка календарна година Министърът на земеделието, храните и горите или оправомощено от него длъжностно лице, директорите на ДП, представители на браншовите организации в горския сектор по чл. 215 ЗГ и на други организации на ползватели на дървесина провеждат консултации за политиката и практиката в областта на възлагане изпълнението на дейности и за ползването на дървесина в горските територии - държавна собственост.

С оглед посоченото до тук, от една страна държавните предприятия осъществяват дейностите свързани с регулиране ползването на природни ресурси от поверените им за управление територии държавна собственост при известна свобода на преценка, ограничена от изрично определени критерии, условия и граници, а от друга страна е създаден механизъм, чрез който да се запознаят и с трудностите, проблемите или препоръките на определени юридически лица/браншови организации, пряко ангажирани с ползването на горски природни ресурси.

С предложените точки от §5 на проекта за изменение и допълнение на наредбата, въпроси, които императивно са уредени в горецитираните разпоредби на закона и наредбата и оставени по силата на тези актове единствено на правомощията на държавните предприятия и техните териториални поделения, вече ще се решават на някаква „среща“ между определени лица и представители на държавната власт.

Решенията, които ще се взимат на въпросната „среща“ ще променят правният ефект на горецитираните разпоредби на закона и наредбата, тоест те ще имат правоизменящ ефект.

Решенията, които ще се взимат на въпросната „среща“ ще засягат конкретни правни субекти - държавните предприятия и техните териториални поделения.

Следователно решенията по новата ал.10 на чл.6 на наредбата, ще представляват индивидуални административни актове, съгласно легалната дефиниция на тези актове дадена в чл.21 от АПК.

Съгласно чл.4, ал.2 от АПК административни актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени от закона.

В случая, административни актове ще се издават без да са предвидени в Закона за горите и съответно без да са налични основания и ред за тяхното издаване в закон.

Съгласно чл.13 от АПК, административните органи своевременно огласяват публично критериите, вътрешните правила и установената практика при упражняване на своята оперативна самостоятелност по прилагане на закона и постигане на целите му.

В случая не е ясно кой и какъв е „административният орган“/ субект на правото, който ще издава административните актове, защото след като решенията му ще се подписват от посочените в ал.9 лица, това определено не е Министъра на земеделието, храните и горите. Предвиденият в новата ал.10 на чл.6 от наредбата „орган“/субект на правото, не е и колективен орган по смисъла на чл.17 от АПК.

Съгласно разпоредбите на Административнопроцесуалния кодекс, административни актове могат да се издават и от овластени от закон организации, а от 01.01.2019 г. и от овластени от закон лица осъществяващи публични функции и организациите, предоставящи обществени услуги, но кодексът не предвижда такива актове да се издават от предвидената в чл.6, ал.9 от наредбата съвкупност от юридически лица и държавни органи.

Отделно, към промените с предложените точки от §5 на проекта за изменение и допълнение на наредбата, не е предвидено публично огласяване на критериите и вътрешните правила при упражняване на оперативна самостоятелност от новия „орган“/субект на правото.

Някои от въпросите, които са посочени, като предмет на решенията по новата ал.10, са императивно приключени от Закона за горите.

Например по силата на чл.116 от ЗГ държавните предприятия могат да сключват с търговци договори за срок до 15 години за ползване на дървесина до една четвърт от годишното ползване на дървесина в съответното държавно предприятие, но не повече от една трета от годишното ползване на дървесина за всяко отделно държавно горско стопанство или държавно ловно стопанство. Съгласно ал.4 от посочената норма на закона, с наредбата по чл. 95, ал. 1. от ЗГ се определят само условията и редът за провеждане на процедурата и за сключване на договорите по ал. 1 – 3.

Всяко решение по новата ал.10 на чл.6 от наредбата, свързано с предвидения обем за ползване чрез дългосрочни договори, ще е лишено от действително правно основание, защото законът не е предвидил този въпрос да се урежда допълнително с разпоредби на наредбата, нито с административни актове. Преценката каква част от допустимите 25% от годишното ползване на дървесина в съответното държавно предприятие или едната трета за всяко отделно държавно горско стопанство или държавно ловно стопанство, следва да се осъществи с дългосрочни договори, е оставена само на директорите на държавните предприятия и директорите на посочените териториални поделения.

Аналогично, макар и собственият добив на държавните предприятия по чл.116б от ЗГ да не е предмет на решенията по новата ал.10 на чл.6 от наредбата, то определянето на другите обеми на ползване на дървесина може да повлияе на възможностите за годишен добив определени в чл.116б от ЗГ, при условие, че това е въпрос оставен само на решение на Управителния съвет на съответното държавно предприятие, а препратката към наредбата е свързана единствено с възможностите този добив да се извърши и чрез друг способ - възлагане по реда предвиден в наредбата.

Отделно, ако посочените предложения за промени в чл.6 на наредбата бъдат приети, възникват и допълнителни въпроси, като например, какво следва да предприемат директорите на държавните предприятия и техните териториални поделения, ако решенията на този „орган“/субект на правото са в нарушение на изискванията на закона или разпоредби на наредбата - например решение 40% от годишното ползване на дървесина в съответното държавно предприятие, да се осъществи с дългосрочни договори и пр.

Съгласно чл.5 от АПК, чл.15 от ЗНА и по смисъла на чл.4, ал.1 от Конституцията, директорите на държавните предприятия и техните териториални поделения следва да се ръководят първо от закона, след това от наредбата и едва тогава да съобразяват решенията по новата ал.10 на чл.6 на наредбата.

От практическа гледна точка, дори и всяка година в предвидения в чл.6 от наредбата срок да се издава решение за съответните количества и начините на ползване на дървесина и дори тези решения да не бъдат обжалвани, това ще затрудни дейността на предприятията, защото е възможно всяка година да се наложи да променят драстично баланса на различните процедури, чрез които отдават за ползване или самите те добиват дървесина. При евентуално обжалване на решенията по чл.6, ал.10 от наредбата, картината вече става доста стряскаща и ще доведе до реална невъзможност да се изпълняват и предвижданията на горскостопанските планове.

Отделно с оглед изложеното по-горе, решенията, които ще се издават по силата на новата ал.10 от чл.6 на наредбата, няма да са действителни административни актове и няма да пораждат търсеният от вносителите на проекта за изменение и допълнение на наредбата ефект. Единственият ефект, до който ще доведат е несигурност и хаос в практическото осъществяване ползването на дървесина от горските територии държавна собственост.

Съвсем отделен въпрос от изложеното до тук е и липсата на баланс в представеността на различните групи от обществото при вземането на подобни решения за ползване на ресурс, който е национално богатство.

Явно е, че с визираните промени определени бизнес лица целят да управляват в държавните горски територии, да определят правила и количества за ползване на национален ресурс, от който имат пряка икономическа изгода.
От друга страна държавата явно няма нищо против това се случи, като е склонна да игнорира императивни разпоредби на Закона за горите, Административнопроцесуалния кодекс и Конституцията на Р България и включва такива предложения в официален проект за изменение и допълнение на наредбата.

Ако държавата счита, че лица, които имат пряка финансова изгода от ползването на национални горски ресурси, следва да получат водеща роля при формиране на държавната политика в областта на горското стопанство, нека го осъществи по установения правен ред и по достоен начин, като промени Конституцията, промени Закона за горите и закрие държавните предприятия, остави управлението на държавните горски територии в ръцете на лица с финансова изгода от ползването на тези територии и защити открито позицията си пред обществото.

Всеки друг подход извън описаният, е поредният опит с подзаконови актове или административни такива да се нарушава целостта и логиката на Закона за горите и да се заобикалят неговите разпоредби с цел отслабване техният ефект.

б) по отношение предложения за ново съдържание на §5 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.

Предлагаме да се създаде §5, т.7 със следното съдържание:

Създава се нова алинея 11:

„(11) Ежегодно до 1 март на интернет страницата на министерство на земеделието, храните и горите се публикуват справки за всяко държавно предприятие на дела на продажбите на стояща дървесина на корен, реализираните обеми дървесина и продажни цени чрез различните видове тръжни процедури, продадените обеми дървесина чрез различните видове договор за горските територии – държавна собственост за изминалата година.“

Мотиви:
Единственият начин държавните органи, бизнесът и заинтересованата общественост да оценят своевременно доколко целесъобразни са различните видове договори и процедури за възлагане на дейности и продажба на дървесина по наредбата, е чрез публикуването на справки за реализираните годишни обеми и отчетени цени на дървесината от държавните предприятия по съответните процедури. Тази информация ще бъде от ключово значение и за провеждането на консултациите по чл.6, ал.7 от наредбата.

2. По отношение §12 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.
Предлагаме да се създаде нова ал.2 в чл.12 със следното съдържание:
„(2) Делът на провежданите конкурси се разпределя по равно между възможностите посочени в ал.1, т.1 и т.2“
Ал.2 от проекта за изменение и допълнение на наредбата, става ал.3.

Мотиви:
Както не веднъж сме посочвали, българският и международният опит показват, че електронните търгове/конкурси са най-ефективния подход за подобряване на конкурентната среда и повишаване на продажните цени.

В горския сектор е добре известно, че договарянето между фирмите е масова практика, имаща за цел при продажбата на дървесина да се държат високи цените на дърводобива и отделно ниски цените на дървесината.

Тези практики се прилагат широко дори при конкурси и тръжни процедури с тайно и явно наддаване, което ограничава приходите в държавата, а оттам и възможностите за инвестиции в горите по отношение на инфраструктура, залесявания, подобряване на условията за туризъм, природозащита и възнаграждения за служителите на горските стопанства.

Считаме, че държавата следва постепенно да увеличава дела на електронните конкурси, докато те не станат единствения метод на провеждане на конкурси. Като очакван резултат от този подход ще е и подобряването на конкурентната среда за бизнеса.

За да има стабилност и устойчивост на търсения ефект с повишаване процента на електронните конкурси, той трябва да е императивно установен в наредбата.

За разлика от порочния механизъм предвиден в новопредложената ал.10 на чл.6, именно в наредбата държавата следва да установи определен дял на електроните конкурси от общия брой конкурси.

Дори и в случай, че определени очаквания в тази област не доведат до търсения положителен ефект, или доведат до такъв ефект и следва той да бъде увеличен, наредбата може да отрази подобни изводи при бъдещи нейни промени, които съгласно ЗНА и АПК се извършват при гарантирано участие на всички заинтересовани лица, а не само на финансово заинтересованите такива, както е в случая с предвидената нова ал.10 от чл.6 на наредбата.

3. По отношение §33 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.
Съдържанието на §33 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата е следното:
В чл. 39, ал. 1, т. 1-3, думите „2 години“ се заменят с „5 години“.
Предлагаме промените предложени от вносителя на проекта да отпаднат, като съдържанието на §33 се измени, както следва:
От съдържанието на чл.39, ал.1, т.1-3, отпадат текстовете „но не по-кратък от 2 години“.

Мотиви:
С чл.116, ал.1 и ал.2 от Закона за горите, законодателят е предвидил възможност държавните предприятия и общините да могат да сключват договори за срок до 15г. с определени търговци, за добив и продажба на дървесина.

Законодателят не е поставил ограничения за минимален срок на такива договори и е оставил този въпрос на преценка на съответните държавни предприятия и общините.

В чл.116, ал.3 законодателят е посочил изчерпателно изискванията, на които следва да отговарят търговците, с които може да бъдат сключени за срок до 15г. договори за добив и продажба на дървесина.

В ч.116, ал.4 законодателят е предвидил условията и редът за провеждане на процедурата и за сключване на договорите по ал. 1 – 3 да се уредят с наредбата по чл. 95, ал. 1. от закона. Законодателят не е предвидил с наредбата да се уреждат други въпроси, освен изрично посоченото в ал.4, което следва да се съобрази и във връзка с чл.12 от ЗНА.

Досежно изложеното, с наредбата или друг нормативен или административен акт, не може да бъде въвеждан минимален срок на договорите по чл.116, ал.1 от ЗГ.

Свободата на преценка на държавните предприятия дадена от законодателя и свързана с определяне на срока на договорите до посочената в закона максимална граница, е била неправомерно ограничена със съдържанието на чл.39, ал.1, т.1 от наредбата, поставящо минимално изискване за срок на въпросните договори от 2 години.

С настоящият проект за изменение и допълнение на наредбата, отново неправомерно дори се увеличава минималния срок за въпросните договори на 5 години.

Наредбата следва да бъде приведена в съответствие със закона в контекста на чл.4, ал.1 от Конституцията.

С оглед съдържанието на чл.100, и чл. 120, ал.2 от ЗГ, по аналогични съображения, съдържанието на чл.39, ал.1, т.2 и т.3 от наредбата следва да бъде приведено в съответствие със закона, като се премахнат минималните периоди за визираните в тези разпоредби на закона договори.

4. По отношение §35 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.
Съдържанието на §35, т.2 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата е следното:
В ал.4 думите „при промяна на нормативната уредба“ се заменят с „при изразено взаимно желание на двете страни“.

Предлагаме §35, т.2 от проекта за изменение и допълнение на наредбата да отпадне изцяло.

Мотиви:
С новопредложените текстове ще е възможно да се извършват корекции по отношение начините за определяне финансовите изражения на сключените договорите при съгласие от двете страни.

Следва да се има предвид, че по силата на сега действащата разпоредба на ал.4, такава възможност не е дадена, освен в случаите на промяна на нормативната уредба, което би наложило и евентуално коригиране на финансовите аспекти на сключените договори.

На практика с предложеното съдържание на ал.4 се създава дерогационен режим от разпоредбите на ал.2, без нито един нормативно установен критерий.

С оглед чл.35, ал.2 и др. разпоредби на наредбата, лицата участващи в съответните процедури се съгласяват доброволно с начините на формиране на финансовите аспекти на договорите и при възможност те да бъдат променяни в последствие без нито един нормативно установен критерий, ще се създадат реални предпоставки за възникване на корупционни схеми.

Отделно, такъв подход противоречи и на същността на конкурсните процедури, при които равнопоставени лица могат да спечелят конкурса заявявайки определени финансови стойности за ползване на природни ресурси и след, като тези стойности ще могат да се променят без нормативно установени критерии, дори и формално конкурсите да са проведени по законосъобразен начин, в никакъв случай не може да се твърди, че те ще бъдат честни конкурси.

Поради изложеното, считаме, че настоящето съдържание на чл.43, ал.4 на наредбата не следва да бъде променяно.

5. По отношение §37 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.

Съдържанието на §37, т.2 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата е следното:
В ал. 2 думите „чл. 50“ се заменят с „чл. 4, ал. 1“.
Предлагаме §37, т.2 да придобие следното съдържание:
Създава се нова ал.2:
„(2) Броят на търговете и конкурсите по ал.1, т.3, т.4 и т.6, е не по-малко от 50% от общия брой процедури посочени в ал.1, т.1 до т.6 включително“
Ал.2, ал.3, ал.4 и ал.5 от проекта за изменение и допълнение на наредбата, стават съответно ал.3, ал.4, ал.5 и ал.6.

Мотиви:
Мотивите за направените предложения са идентични с мотивите по т.I.2 от настоящето становище.

6. По отношение §51 от проекта за изменение и допълнение на наредбата.
С §51 от проекта, както е предложено от вносителя на промените в наредбата, се създава нов чл.74а.
Текстът на ал.3, т.3 към този нов член е както следва:
„документи, които следва да бъдат представени от участниците при участие в електронния търг с явно наддаване;“
Предлагаме §51 от проекта да се измени по следния начин:
„документи, които следва да бъдат представени от участниците при участие в електронния търг с наддаване;“

Мотиви:
Съгласно §37 от проекта за изменение и допълнение на наредбата, в чл.49 се предвиждат два вида електронни търгове - електронен търг с наддаване и електронен търг с еднократно ценово предложение, но не и електронен търг с явно наддаване.
Вероятно става въпрос за неволна грешка при формулиране на текста на новопредложеният чл.74а, ал.3, т.3, която следва да се коригира.

II. Предложения за промени извън параграфите в проекта за изменение и допълнение на наредбата.
1. Предложение за създаване на нов чл.43а.
Създава се нов чл.43а, със следното съдържание:

„Чл. 43а. (1) Възложителят прекратява дългосрочния договор с едностранно писмено волеизявление, когато:
1. по време на действието на договора - в резултат на настъпила промяна в обстоятелствата, поради която изпълнителят или подизпълнителят вече не отговаря на някое от изискванията на възложителя;
2. по време на изпълнение на договора бъде установено, че във връзка с възлагането на дейността изпълнителят е подписал декларация с невярно съдържание;
3. са установени от възложителя в процеса на изпълнение на договора неотстраними отклонения от определените с договора срокове, технологични и качествени показатели за извършване на съответната дейност, включително такива, допуснати от подизпълнителя;
4. дейността се извършва от подизпълнители, които не отговарят на изискванията на чл.18;
5. други основания, предвидени в договора.
(2) Когато в процеса на изпълнение на договора възложителят констатира отклонения на изпълнението от определените с договора технологични и качествени показатели за извършване на дейността, които изпълнителят може да отстрани, възложителят може:
1. да поиска от изпълнителя за негова сметка да осъществи изпълнението на заложените в договора технологични и качествени показатели, или
2. да прекрати договора и да заплати на изпълнителя само реално извършените дейности.
(3) Гаранцията за изпълнение на договора не се възстановява в случаите на прекратяване по ал. 1, т. 1 - 4 и ал. 2, т. 2, както и в други случаи, предвидени в договора.
(4) В случаите по ал. 1, т. 1 - 4 и ал. 2, т. 2 възложителят не дължи на изпълнителя обезщетения за пропуснати ползи и неустойки за вреди.
(5) При настъпване на форсмажорни обстоятелства, както и при други основания, изрично посочени в договора, съответната страна е длъжна писмено да уведоми насрещната страна в 3-дневен срок от настъпване на събитието и да приложи доказателства.
(6) Когато при приемане на изпълнението се констатира неизпълнение на задължения по договора, дължащи се на обстоятелства, установени по реда на ал. 5, неустойка не се дължи.“

Мотиви:
За разлика от краткосрочните договори (до 1 год.), при дългосрочните договори, защитата на публичния и държавния интерес, включително чрез прекратяване на договорите, следва да е най-голяма. Това налага, подобно на краткосрочните, така и при дългосрочните договори да има ясни клаузи и правила за прекратяването на договорите.